불법체류자 고용 시 외국인 고용제한은 처분일까 사실행위일까? 외국인고용법과 출입국 고용제한의 차이 정리

출입국 외국인 전문 변호사가 설명드립니다. 아래 내용은 출입국·체류 실무와 외국인 고용 분쟁 경험을 바탕으로 정리한 것이고, 2026년 3월 15일 기준 현행 법령과 공개된 법무부 자료를 기준으로 재구성한 것입니다. 

“외국인고용법상 고용제한”과 “출입국관리법 위반을 이유로 한 사실상 고용제한”은 법적 성격, 통지 방식, 불복 구조가 서로 다르므로 분리해서 보셔야 합니다. 

외국인 고용제한은 크게 두 종류로 나뉘나요?

외국인 고용제한은 크게 “외국인고용법 제20조에 따른 법정 고용제한”과 “출입국관리법 위반 전력을 이유로 사증발급인정서, 체류자격외활동허가, 근무처변경·추가허가, 체류자격변경허가 등을 불허하는 출입국 실무상 제한”으로 나뉩니다.

전자는 고용노동부 영역의 제도적 제한이고, 후자는 법무부·출입국 영역의 허가심사 단계에서 작동하는 제한입니다. 같은 사업주에게 결과적으로 “외국인을 더 못 쓰게 된다”는 효과가 생겨도, 법적 구조는 같지 않습니다. (국가법령정보센터)

외국인고용법상 고용제한은 어떤 제도인가요?

외국인고용법상 고용제한은 고용노동부가 외국인근로자 고용허가제 사업주에게 일정 기간 외국인근로자 고용을 제한하는 제도입니다. 현행 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제20조 제1항은 직업안정기관의 장이 일정 사유가 있으면 그 사실이 발생한 날부터 3년간 외국인근로자의 고용을 제한할 수 있다고 정하고 있고, 제한사유로는 고용허가나 특례고용가능확인 없이 외국인근로자를 고용한 경우, 고용허가나 특례고용가능확인이 취소된 경우, 외국인고용법 또는 출입국관리법 위반으로 처벌받은 경우 등이 명시되어 있습니다. 또한 같은 조 제2항은 고용노동부장관이 고용제한을 하는 경우 사용자에게 고용노동부령이 정하는 바에 따라 알려야 한다고 정하고 있습니다. (국가법령정보센터)

외국인고용법상 ‘외국인근로자’는 누구까지 포함하나요?

외국인고용법상 핵심 적용대상은 고용허가제에 편입된 비전문취업(E-9)과 방문취업(H-2) 영역입니다. 시행령 제2조는 단기취업(C-4), 교수(E-1)부터 특정활동(E-7), 계절근로(E-8) 등 여러 취업자격자를 적용 제외 대상으로 열거하고 있어, 외국인고용법의 전형적 적용영역이 모든 취업비자 전반이 아니라 고용허가제와 특례고용 제도권에 있는 외국인력이라는 점이 분명합니다.

고용노동부 자료도 일반 고용허가제를 E-9 중심으로 설명하고, 생활법령정보는 H-2 취업절차를 별도로 안내하고 있습니다.  E-10은 출입국 실무에서는 함께 거론되는 경우가 있으나, 외국인고용법상 고용제한과 완전히 같은 구조로 단정하기보다 별도 제도 여부를 구분해 보는 것이 안전합니다. (국가법령정보센터)

외국인고용법상 고용제한은 ‘처분’으로 볼 가능성이 높은가요?

외국인고용법상 고용제한은 원칙적으로 독립된 행정처분으로 볼 가능성이 높습니다. 이유는 법률 제20조가 제한사유, 최대 기간 3년, 상대방인 사용자, 그리고 사용자에게 알려야 할 의무를 직접 두고 있기 때문입니다. 즉 법률이 사용자에 대한 직접적인 법률효과를 예정하고 있어서, 단순한 내부 참고사유에 그치지 않고 사업주의 법적 지위를 불리하게 변경하는 구조에 가깝습니다. 특히 H-2 또는 E-9 고용허가제 사업주가 실제로 신규 고용허가나 특례고용가능확인을 받지 못하게 되면, 그 자체가 사업주에게 외부적 효력을 미치는 제재적 조치로 작동합니다. (국가법령정보센터)

출입국관리법 위반을 이유로 한 고용제한은 왜 문제가 되나요?(불법취업)

출입국관리법 위반을 이유로 한 고용제한은 법률에 ‘사업주에 대한 독립된 고용제한처분’ 형식으로 명시되지 않은 채, 실제로는 개별 허가를 거절하는 방식으로 구현되는 경우가 많기 때문에 문제가 됩니다.

출입국관리법 제18조는 누구든지 취업활동을 할 수 있는 체류자격이 없는 사람을 고용해서는 안 된다고 정하고, 위반 시 형사처벌이나 범칙금·통고처분 문제가 발생할 수 있습니다. 그런데 그 이후 실무에서는 법무부가 공개한 “사증발급인정서 등 발급 제한 세부기준” 같은 내부 기준을 근거로, 해당 사업주가 관련 외국인을 다시 초청하거나 고용하는 것이 어려워지는 방식의 불이익이 발생합니다.

이때 불이익은 독립된 ‘고용제한 통지서’로 오기보다, 사증발급인정서 불허, 체류자격외활동허가 불허, 근무처변경·추가허가 불허, 체류자격변경 불허 같은 개별 처분의 형태로 나타나는 경우가 많습니다. (국가법령정보센터)

범칙금 500만원 기준의 3년·1년 제한은 법률인가요 내부기준인가요?

범칙금 500만원 이상이면 3년, 500만원 미만이면 1년으로 보는 기준은 현재 공개된 법무부 자료상 ‘사증발급인정서 등 발급 제한 세부기준’과 같은 내부 심사기준으로 이해하는 것이 타당합니다. 법무부는 2019년 이 기준을 공개했고,  500만원 기준도 바로 이런 유형의 내부 기준에서 나온 것으로 보입니다.

중요한 점은 이 숫자기준이 외국인고용법 제20조처럼 법률 조문에 직접 박혀 있는 것이 아니라, 출입국 허가심사에서 반복 적용되는 재량준칙 성격의 기준이라는 점입니다. 따라서 실무상 매우 강하게 작동하더라도, 법적 성격은 “자동 발생하는 별도 처분”이 아니라 “개별 허가처분에서 고려되는 심사기준”으로 평가될 여지가 큽니다. (법무부)

출입국 실무상 고용제한은 ‘사실행위’인가요 아니면 ‘처분’인가요?

출입국 실무상 고용제한은 ‘고용제한 자체만 떼어 놓고 보면’ 처분이 아니라 내부기준의 적용 또는 사실상의 불이익으로 평가될 가능성이 크고, 실제 소송에서는 그 기준이 반영된 개별 불허처분을 다투는 방식이 더 안전합니다.

대법원은 체류자격변경허가나 사증발급이 본질적으로 설권적 처분이며, 행정청에 폭넓은 재량이 인정된다고 보고 있습니다. 동시에 재량이 있다고 해도 비교형량을 전혀 하지 않거나, 내부기준을 절대기준으로 오인해 재량을 행사하지 않으면 재량권 일탈·남용이 될 수 있다고 판시했습니다.

이 구조에 비추어 보면, “불법고용 전력 때문에 앞으로 3년간 못 씁니다”라는 설명만으로 바로 독립 처분이 성립한다고 보기보다는, 그 사유를 반영한 구체적 불허처분이 소송대상이 된다고 보는 것이 판례 흐름과 더 잘 맞습니다. (국가법령정보센터)

고용허가제 대상이 아닌 외국인을 고용한 경우에도 외국인고용법상 통지 대상이 되나요?

고용허가제 대상이 아닌 외국인을 고용한 경우에는 외국인고용법 제20조의 통지 구조에 그대로 들어간다고 단정하기 어렵습니다. 외국인고용법 제20조는 외국인근로자 고용허가제와 특례고용가능확인 체계를 전제로 한 규정이고, 현행 제도상 핵심 적용대상도 E-9과 H-2 쪽입니다. 따라서 영주권자 사업주가 취업자격이 없는 외국인이나 고용허가제 바깥 체류자격 외국인을 고용했다가 출입국관리법 위반 문제가 된 사안이라면, 그 후속 불이익은 고용노동부의 “외국인고용법상 고용제한 통지”보다 법무부·출입국의 허가심사 단계에서 반영되는 형태가 더 전형적입니다. 다시 말해, 이 경우에는 외국인고용법 제20조의 독립 통지 문제보다, 출입국 개별 불허처분의 적법성과 이유제시, 재량심사 적정성이 핵심 쟁점이 됩니다. (국가법령정보센터)

출입국관리법 위반 후 사업주에게 고용제한에 대한 명시적 통지가 반드시 있어야 하나요?

사증발급인정서 거부 자체에 대해서는 시행규칙 제17조의4가 명시적 통지제도를 두고 있습니다. 법무부장관은 사증발급인정서를 발급하지 않을 경우 정보통신망을 통해 신청인이나 대리인에게 발급거부 사실과 사유를 통지할 수 있고, 당사자가 출입국관서를 방문해 교부를 요청하면 지체 없이 발급거부통지서를 주어야 합니다. 

“불법고용 사업주에 대한 고용제한 통지”에 대해서는, 제가 확인한 공개 법령과 공개 자료 범위 안에서는 사증발급인정서 거부통지서와 같은 별도 정형서식이나 명시 조항을 찾기 어렵습니다. 그래서 실무상 사업주가 독립된 고용제한 통지를 받기보다, 외국인 측 또는 초청인 측에 대한 개별 불허통지에서 간접적으로 제한 사실이 드러나는 경우가 생깁니다. (국가법령정보센터)

그렇다면 통지 없이 제한하면 곧바로 위법한가요?

통지 없이 제한했다고 해서 언제나 곧바로 무효라고 단정하기는 어렵지만, 적어도 불이익처분의 사유와 근거가 상대방에게 드러나지 않는 방식은 다툴 여지가 큽니다. 대법원은 출입국 영역이라도 처분서 작성·교부나 절차적 보장이 당연히 전면 배제되는 것은 아니라고 보았고, 재량처분에서도 비교형량과 비례원칙을 요구하고 있습니다.

따라서 출입국이 내부기준만 기계적으로 적용하면서 처분사유를 제대로 고지하지 않거나, 왜 1년이 아니라 3년 상당의 제한효과를 주는지 설명하지 못한다면, 그 개별 불허처분은 이유제시 흠결이나 재량권 일탈·남용 문제로 공격할 수 있습니다. 다만 실무상 쟁점은 “통지 없는 고용제한조치 그 자체”보다는, 그로 인해 내려진 구체적 불허처분의 위법성으로 정리하는 편이 더 설득력 있습니다. (국가법령정보센터)

외국인고용법상 고용제한과 출입국 실무상 고용제한은 무엇이 가장 다른가요?

가장 큰 차이는 근거 법령, 상대방, 효과 발생 방식, 불복 대상입니다. 아래 표처럼 정리하면 실무 판단이 훨씬 쉬워집니다. (국가법령정보센터)

체류자격외활동허가와 근무처변경 허가에서 왜 사업주 문제가 중요해지나요?

체류자격외활동허가와 근무처변경·추가허가, 체류자격변경허가는 모두 외국인에게 새로운 취업 가능성을 부여하는 설권적 처분이어서, 행정청은 외국인 본인의 요건뿐 아니라 고용주 측 사정도 심사할 수 있습니다.

대법원은 체류자격 변경허가가 재량행위라고 명확히 판시했습니다. 그래서 출입국은 외국인의 체류자격 요건만이 아니라 사업주의 불법고용 전력, 세금체납, 정상 운영 여부, 과거 허가 남용 여부 같은 요소도 함께 심사합니다. 이 구조 때문에 사업주는 “나에게 직접 처분한 것이 아닌데 사실상 나는 채용을 못 하게 되었다”는 상황에 놓이게 됩니다. 바로 이 지점에서 독립된 고용제한 처분성 논쟁이 생깁니다. (국가법령정보센터)

법원은 이런 사안을 어떻게 볼 가능성이 큰가요?

법원은 대체로 “사업주에 대한 내부 제한기준 안내”와 “외국인 또는 초청인에 대한 개별 불허처분”을 구분해서 볼 가능성이 큽니다. 즉 사업주가 전화, 문자, 민원상담, 내부전산상 제한 여부 확인을 통해 “3년 제한 대상입니다”라는 설명을 들었다고 하더라도, 그것만으로 항고소송 대상 처분이 성립했다고 보기는 쉽지 않습니다.

반대로 그 기준을 이유로 실제 사증발급인정서나 체류자격외활동허가가 거부되었다면, 그 거부는 외부적 효과를 가지는 처분이므로 그 처분을 중심으로 위법성을 따지는 것이 일반적입니다. 이때 핵심 논리는 “재량준칙을 절대기준으로 오인했는지”, “개별 사정을 비교형량했는지”, “비례원칙을 지켰는지”입니다. (국가법령정보센터)

고용제한을 다투려면 누구 명의로 어떤 처분을 다투는 것이 좋나요?

실무적으로는 실제로 발급 또는 허가가 거절된 처분을 중심으로 다투는 것이 가장 안전합니다. 사증발급인정서가 거절되었으면 그 거부처분, 체류자격외활동허가가 거절되었으면 그 불허처분, 근무처변경·추가허가나 체류자격변경이 거절되었으면 그 불허처분을 대상으로 행정심판 또는 행정소송을 제기하는 방식입니다.  사업주가 “나에 대한 고용제한조치 자체를 취소해 달라”고 주장하면, 법원은 그것이 독립 처분이 아니라 단순 고려사정 또는 내부기준 안내에 불과하다고 보아 부적법 각하할 위험이 있습니다. 따라서 실제 불이익이 반영된 최종 처분을 정확히 특정하는 것이 승패를 좌우합니다. (국가법령정보센터)

행정심판과 행정소송 중 무엇을 먼저 생각해야 하나요?

행정심판과 행정소송 모두 가능하지만, 출입국 사안에서는 처분서와 거부사유를 먼저 확보하는 것이 순서상 더 중요합니다. 사증발급인정서 거부의 경우에는 시행규칙상 발급거부통지서 교부를 요청할 수 있으므로, 실제 거부사유를 문서로 확보해야 재량준칙의 기계적 적용 여부를 검토할 수 있습니다. 이후 행정심판에서는 신속한 집행정지·구제 가능성을 검토하고, 행정소송에서는 처분성, 이유제시 흠결, 사실오인, 비례원칙 위반, 재량권 일탈·남용을 본격적으로 주장하게 됩니다. 다만 사업주 단독으로 제기할지, 외국인 당사자와 함께 또는 외국인 명의로 제기할지는 처분 명의자와 통지 형식에 따라 달라집니다. (국민건강보험공단)

범칙금이 500만원이면 무조건 3년 제한인가요?

범칙금 500만원이 곧바로 법률상 자동 3년 제한을 의미한다고 보기는 어렵고, 출입국 내부기준상 강한 불리요소로 작동한다고 이해하는 것이 더 정확합니다. 내부기준은 통상 유사사안의 통일적 처리를 위한 재량준칙이므로, 원칙적 기준은 될 수 있어도 예외 없는 절대기준은 아닙니다. 대법원도 재량이 있는 영역에서 행정청이 스스로 재량이 없다고 오인하면 그것 자체가 위법사유가 된다고 판시했습니다. 따라서 초범인지, 고의성 정도가 어떠한지, 자진시정이 있었는지, 사회적 폐해가 중한지, 사업주와 외국인의 생활상 불이익이 어느 정도인지 등을 개별적으로 비교형량하지 않았다면 다툴 여지가 있습니다. 

완화나 예외 인정은 현실적으로 가능한가요?

완화나 예외 인정은 법률상 자동 권리라고 보기는 어렵지만, 재량심사 단계에서는 충분히 주장할 수 있습니다. 특히 내부기준에 불과한 영역이라면 더 그렇습니다. 실무상 의미 있는 사정은 첫 위반 여부, 고의성의 정도, 위반 이후 즉시 해고나 자진신고 등 시정조치가 있었는지, 외국인의 체류자격 오인에 정당한 사유가 있었는지, 사업장 존속과 필수인력 운영에 중대한 타격이 있는지, 유사 위반이 반복되지 않도록 내부관리체계를 정비했는지 등입니다. 이러한 사정은 재량준칙의 획일 적용을 깨는 자료가 되므로, 행정심판서나 소장보다도 먼저 사실관계 입증자료로 촘촘하게 준비해야 합니다. 이 부분은 공개 법령에 수치화된 완화기준이 있는 것은 아니고, 재량심사의 영역이라는 점을 전제로 접근해야 합니다. (국가법령정보센터)

실무상 가장 중요한 결론은 무엇인가요?

실무상 가장 중요한 결론은 “외국인고용법상 고용제한”과 “출입국 허가심사에서 드러나는 사실상 고용제한”을 절대로 같은 것으로 다루면 안 된다는 점입니다. 외국인고용법 제20조에 따른 제한은 사용자에게 직접 알려야 하는 독립 제재 구조에 가깝고, 주로 E-9·H-2 고용허가제 사업주에게 문제됩니다. 반면 고용허가제 대상이 아닌 외국인을 불법고용한 사안에서는, 사업주에게 별도 고용제한 통지서가 오지 않더라도 사증발급인정서 불허, 체류자격외활동허가 불허, 근무처변경·추가허가 불허, 체류자격변경 불허 같은 개별 처분을 통해 사실상 동일한 제한효과가 생길 수 있습니다. 이 경우에는 “고용제한조치 자체”만 추상적으로 다투기보다, 실제로 내려진 거부처분을 특정해서 그 안에 반영된 재량준칙 적용의 위법성을 공격하는 전략이 가장 적절합니다. (국가법령정보센터)