안녕하세요. 출입국 외국인 사건을 전문으로 하는 법률사무소 어스입니다. 오늘은 산재신청 시, 누가 사용자인가를 판단하는 기준을 알려드리겠습니다.
누가 ‘사용자’인가? ─ 형식이 아닌 실질로 판단합니다
계약서 형식·사업자등록증 장수가 아니라, ‘실제 누가 지휘·감독·급여 지급’을 했는지가 기준입니다.
구분 | 내용 |
판단 기준 | 계약 형식 ❌ → 실질적 종속 관계 ✔ |
외국인 근로자 | 미등록 외국인도 실제 근로 시 보호 대상 |
5인 미만 사업장 | 실제 인원·사업장 일체성으로 ‘5인 미만’ 무력화 가능 |
불승인 대응 | 증거 수집 후 행정심판·행정소송으로 뒤집기 가능 |
1️⃣ 기본 법적 근거
법령 조문 | 핵심 내용 및 실무 의미 |
산재보험법 제6조 (적용범위) | 근로자를 사용하는 모든 사업·사업장에 원칙적으로 의무 적용. 제외 사업은 대통령령에서 엄격히 한정. |
시행령 제2조 제1항 제6호 (적용 제외 사업) | 농·임·어·수렵업 중 ‘법인이 아닌 자(개인사업자)’의 사업으로 상시근로자 5명 미만인 경우만 제외. ⚠ 법인은 1명이라도 적용! |
시행령 제3조 (임의가입) | 적용 제외 사업장이라도 사업주가 임의 가입 신청 가능. 승인 다음 날부터 산재보험 효력 발생. |
근로기준법 제2조 제1호 (근로자 정의) | 산재보험법의 ‘근로자’ 개념과 동일. 계약 형식 무관, 실질적 종속 관계 기준. |
근로기준법 제8장(재해보상, 제78조~제92조): 적용 제외 사업장이라도 사업주는 요양보상, 휴업보상, 장해보상, 유족보상, 장례비 등을 직접 지급할 의무가 있습니다.
임의가입을 하지 않더라고 요양급여 신청을 통해 공적기관의 사실조사를 받을 수 있고 업무상 재해라는 공적 판단을 받을 수 있습니다.
2️⃣ ‘근로자’ 판단 기준 — 누가 산재보험 대상인가?
계약서 형태(고용·도급·구두 약속·일당제·현금 지급)에 상관없이 아래 기준으로 실질 판단합니다.
📜 대법원 일관 판례: 2006다27093(2008.5.15.), 2001다58304(2001.12.11.)
판단 항목 | 세부 내용 (이 중 여러 가지 해당 시 → 근로자로 인정) |
✔ | 사용자의 지휘·감독 — 업무 내용·방법·순서를 사업주(대표)가 직접 지시 |
✔ | 근무 시간·장소 구속 — 정해진 시간·장소에서 일하도록 통제됨 |
✔ | 제3자 고용·위험 부담 불가 — 본인이 직접 해야 하고 대체 불가 |
✔ | 보수의 성격 — 고정급·기본급 성격, 또는 근로소득세 원천징수 |
✔ | 계속성·전속성 — 같은 사업장에 지속·전속적으로 종사 |
✔ | 4대보험 미가입이라도 실제 일했으면 인정 (불이익 금지) |
💡 미등록 외국인이라도 실제 근로를 제공했다면 근로자로 인정됩니다. (대법원 다수 판례)
미등록 외국인 산재신청 방법 – 아래 링크 참조
https://blog.naver.com/bswsz/224014265792?trackingCode=blog_bloghome_searchlist
3️⃣ 상시근로자 수 산정 기준 — ‘5인 미만’ 판단의 핵심
📜 근거: 산재보험법 시행령 제2조의2
산정 공식 | 사업 시작 후 최초 근로자 사용일부터 14일간 실제 일한 근로자 연인원 ÷ 14 |
포함 대상 (신고 여부 무관) | 미등록 외국인 / 일용직 / 파견근로자 / 4대보험 미가입자 — 모두 포함 |
사업장 쪼개기 대응 | 사업자등록증을 2개·3개로 분리해도, 실질이 하나의 사업장이면 합산 판단 |
4️⃣ 사업장 분리(쪼개기) 시 실질 판단 기준
사업주들이 ‘5인 미만’ 예외를 주장하기 위해 사업장을 형식적으로 분리하는 경우, 아래 기준으로 실질 판단합니다.
📜 대법원 2024년 별개 법인 일체성 판결, 노동부 질의회신 등
▶ 급여 지급자 동일 여부 — 통장 내역, 현금 지급 목격자 진술
▶ 업무 지시 동일 여부 — 문자·카카오톡 업무 지시 메시지, 동료 진술
▶ 생활 공동체 여부 — 같은 숙소·배·식사·출퇴근 (숙소 임대차계약, 사진, 관리비 고지서)
▶ 업무가 하나의 공정 여부 — 예: 양식장 약처리 배·채취 배는 기능 분담이지 별개 사업 아님
▶ 경영 일체성 — 인사·노무·재무·회계가 동일 사업주 지배
⚖ ‘형식은 둘, 실질은 하나’ → 하나의 사업장으로 간주 → 5인 미만 적용 제외 무효
5️⃣ 파견·인력공급 업체 관련 사용자 판단
구분 | 내용 |
형사처벌 (출입국관리법) | 파견사업주로부터 외국인을 파견받아 사용하는 행위는 출입국관리법상 ‘고용’이 아님 → 사용사업주 형사처벌 면제 가능 (대법원 2018도3690, 2020.5.14.) |
산재 사용자 판단 | 형사처벌 면제와 별개 → 실질적 지휘·감독 사실이 있으면 산재 ‘사용자’로 인정됨 |
인력공급(유료 직업소개) | 직업안정법 위반 가능성 별도 검토 필요 |
6️⃣ 불승인 처분 대응 — 증거 확보 및 실무 전략
요양급여 불승인 처분을 받았을 때 행정심판·행정소송에서 뒤집기 위한 핵심 증거 목록입니다.
No. | 증거 유형 | 구체적 예시 |
1 | 급여 지급 내역 | 통장 입출금 내역, 현금 지급 목격자 진술, 임금 관련 문자 |
2 | 업무 지시 증거 | 문자·카카오톡 업무 지시 메시지, 동료 진술, 면담조서 |
3 | 생활 공동체 증거 | 숙소 임대차계약서, 숙소 사진, 관리비·공과금 고지서 |
4 | 공적 자료 | 노동청·출입국사무소·근로복지공단 정보공개청구 결과 |
✅ 불승인 처분 이후 대응 절차:
▶ 1단계: 즉시 증거 수집 (문자·통장·사진·진술)
▶ 2단계: 전문 변호사 또는 공인노무사 조력 요청
▶ 3단계: 행정심판 제기 → 기각 시 행정소송(취소소송) 제기
✅ 결론 및 실무 체크리스트
☑ 사용자 판단은 항상 실질 중심 (형식·서류 < 실제 관계) ☑ ‘5인 미만’ 카드는 실제 인원 + 사업장 일체성으로 대부분 무효화 가능 ☑ 외국인(미등록 포함)도 실제 근로 시 보호받음 ☑ 파견 근로자도 실질 사용사업주가 산재 사용자 책임 부담 가능 ☑ 불승인 처분 받으면 즉시 증거 수집 + 전문가(변호사·노무사) 조력 필수 |