1. 글을 읽기 전에 알아둘 점
“사적 체포”는 경찰이나 출입국 공무원이 아닌 사람이, 영장 없이 타인을 붙잡아 움직이지 못하게 하는 행위를 뜻합니다. 팔을 잡거나, 여러 사람이 둘러싸거나, 차량에 태운 채 보내지 않는 행위도 포함될 수 있습니다.
핵심은 단순합니다. 출입국 질서를 지키려는 문제의식과, 다른 사람의 몸을 힘으로 제압하는 행위의 위법성은 따로 판단합니다. 나중에 그 외국인이 실제로 불법체류자로 확인되더라도, 체포 당시의 행위가 자동으로 정당해지지는 않습니다.
2. 불법체류·불법취업은 어떤 죄인가
출입국관리법은 외국인의 체류와 취업을 자격과 기간의 범위 안으로 제한합니다. 제17조 제1항은 외국인이 체류자격과 체류기간의 범위에서만 대한민국에 체류할 수 있다고 정합니다. 제18조 제1항은 취업하려면 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받도록 하고, 제18조 제3항은 누구든지 그 자격이 없는 사람을 고용해서는 안 된다고 정합니다.
이를 어기면 같은 법 제94조에 따라 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있습니다. 체류기간을 넘겨 머무는 행위, 취업자격이 없는데 일하는 행위, 그런 외국인을 고용하는 행위가 여기에 해당합니다. 따라서 “불법체류는 죄가 아니라 행정 문제일 뿐”이라는 말은 현행법과 맞지 않습니다.
다만 그 점이 확인되었다고 해서 일반 시민에게 현장 체포 권한이 생기는 것은 아닙니다. 범죄인가의 문제와, 누가 어떤 절차로 그 사람을 붙잡을 수 있는가는 별개입니다.
3. 일반 시민도 현행범을 체포할 수 있는가
형사소송법 제212조는 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다고 정합니다. 같은 법 제213조 제1항은 검사나 사법경찰관리가 아닌 사람이 체포한 때에는 즉시 검사 또는 사법경찰관리에게 인도하여야 한다고 합니다. 붙잡은 뒤에도 계속 붙들고 있거나, 경찰에 넘기지 않고 자체적으로 추궁하는 것은 이 조문에 어긋납니다.
같은 법 제214조는 다액 50만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 가벼운 죄의 현행범에 대해서는, 주거가 분명하지 않은 때에만 체포할 수 있다고 제한합니다. 경미한 위반까지 누구나 붙잡을 수 있게 하면 인권 침해가 커지기 때문입니다.
조문만 보면 사인에게도 문이 열려 있는 것처럼 보입니다. 그러나 대법원은 현행범 체포를 영장주의의 예외로 보기 때문에, 아래에서 보는 요건을 모두 갖춘 경우에만 적법하다고 판단합니다. 요건을 빠뜨리면 그 체포는 “법령에 의한 행위”가 아니라 위법한 체포가 됩니다.
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4. 법원이 요구하는 현행범 체포 요건
사인이 현행범을 체포하려면 다음을 갖추어야 한다고 봅니다. 판단 시점은 나중에 수사가 끝난 뒤가 아니라, 붙잡던 그 순간의 객관적 상황입니다.
첫째는 행위의 가벌성입니다. 대상 행위가 실제로 범죄여야 합니다. 번호판이 없는 이륜차를 운전하는 행위는 많은 경우 「자동차관리법」 등에 따른 과태료 대상이지, 그 자체로 형사범죄가 아닙니다. 과태료를 받을 일을 이유로 사람을 붙잡고 폭행하는 것은, 이미 이 첫 관문을 넘기 어렵습니다.
둘째는 범죄의 현행성과 시간적 접착성입니다. 지금 범죄를 실행하는 중이거나, 실행을 막 끝낸 직후여야 합니다. 예전에 불법체류를 했을 것이라는 추측, 평소 그 지역에 미등록 외국인이 많다는 분위기만으로는 부족합니다.
셋째는 범인과 범죄의 명백성입니다. 실무에서 가장 자주 쟁점이 되는 부분입니다. 체포하는 사람 입장에서, 그 사람이 특정 범죄의 범인임이 분명해야 합니다. 외국인이라는 외관, 한국어가 서투르다는 점, 번호판이 없는 오토바이를 타고 있다는 점만으로는 출입국관리법 위반이 명백하다고 보기 어렵습니다. 체류자격과 체류기간은 여권, 외국인등록증, 출입국 전산자료로 확인되는 사항이기 때문입니다. 수사기관이 아닌 사람이 길거리에서 눈으로 보고 단정할 수 있는 사실이 아닙니다. 법원은 이 명백성이 없으면 현행범 체포로 정당화할 수 없다고 봅니다. 의심만으로 타인을 붙잡는 것은 합법 체류자까지 체포 당하게 하고, 사법질서를 흔들 수 있기 때문입니다.
넷째는 체포의 필요성입니다. 도망하거나 증거를 없앨 염려가 있어야 합니다. 질문을 피하거나 자리를 뜨는 것만으로 바로 도주라고 평가하기는 어렵습니다. 달아나지 않는데도 여러 사람이 둘러싸 움직이지 못하게 한 경우에는, 필요성 자체가 인정되기 어렵습니다.
이 요건을 하나라도 갖추지 못하면, 그 체포는 법적 근거 없는 영장 없는 체포로서 위법합니다. 사후에 일부 대상자가 불법체류자로 확인되었다는 사실만으로 당시의 위법성이 치유되지 않습니다.
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5. 정당행위로 인정받으려면
형법 제20조는 법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 그 밖에 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다고 정합니다. 적법한 현행범 체포는 “법령에 의한 행위”로서 위법성이 조각될 수 있습니다. 그러나 판례는 그 경우에도 정당행위의 일반 요건을 함께 봅니다.
동기와 목적이 정당해야 합니다. 출입국 질서를 지키려는 취지라 하더라도, 그 활동을 여론전이나 정치적 선전에 이용하는 정황이 있으면 목적의 정당성이 약해집니다.
수단과 방법이 상당해야 합니다. 말을 걸어 기다리게 하거나 경찰에 신고하는 수준을 넘어, 목을 누르거나 때리거나 장시간 억류하는 것은 상당성을 넘습니다.
보호하려는 이익과 침해되는 이익이 균형을 이루어야 합니다. 과태료 대상 행위나, 현장에서 확인되지 않은 체류자격 의심을 이유로 신체의 자유와 안전을 빼앗는 것은 균형이 맞지 않습니다.
긴급성이 있어야 합니다. 체류자격을 묻지 않고 바로 제압하거나, 도주 시도가 없는 사람까지 실력으로 억류하면 긴급성을 인정하기 어렵습니다.
마지막으로 다른 수단이 없어야 합니다. 112나 출입국·외국인관서에 신고하는 방법이 있는데도 사인이 직접 제압하는 것은 보충성을 충족하기 어렵습니다.
경찰관이 아닌 사람에게는 불심검문 권한도 없습니다. 불심검문은 「경찰관 직무집행법」이 경찰관에게 준 권한입니다. 일반인이 “신분증을 내놓으라”고 요구하고, 응하지 않거나 자리를 뜨는 것을 도주로 보아 실력 행사하는 것은 허용되지 않습니다.
6. “몰랐다”, “공익을 위한 일이었다”는 주장은 통하는가
형법 제16조는 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는다고 오인한 경우, 그 오인에 정당한 이유가 있을 때에만 벌하지 않는다고 정합니다. “현행범을 체포한 줄 알았다”, “나라를 위한 일이라고 믿었다”는 주장은 이 조항에 기대는 경우가 많습니다.
법원은 그 믿음을 주관적으로만 보지 않습니다. 체류자격을 확인할 객관적 징표가 있었는지, 과태료 대상 행위를 범죄로 착각한 것은 아닌지, 사인에게 검문 권한이 없음이 분명하지 않은지를 객관적으로 봅니다. 단순히 그렇게 믿었다는 것만으로는 면책되지 않습니다. 수사기관으로부터 그러한 방식의 검문·체포가 위법하다는 설명을 들은 뒤에도 같은 방법을 반복하였다면, 위법성을 인식했거나 적어도 착오에 정당한 이유가 없었다고 평가될 가능성이 높습니다.
7. 사적 체포가 구성할 수 있는 범죄와 처벌
현행범 체포 요건을 충족하지 못하면, 붙잡는 행위 자체가 형법상 체포죄가 됩니다. 형법 제276조 제1항은 사람을 체포 또는 감금한 자를 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처합니다. 체포는 사람의 신체에 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 신체활동의 자유를 빼앗는 행위입니다. 수단을 가리지 않으며, 어느 정도 시간이 계속되어야 합니다. 다만 자유를 침해하는 행위를 시작한 때에 이미 실행의 착수가 인정됩니다.
체포 과정에서 가혹한 행위를 하면 같은 법 제277조에 따라 7년 이하의 징역에 처할 수 있습니다. 단체나 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하면 제278조에 따라 형이 가중됩니다. 미수범도 처벌됩니다.
폭행이 있으면 형법 제260조 제1항이 적용됩니다. 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료입니다. 상해가 있으면 제257조 제1항에 따라 7년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금입니다. 두 사람 이상이 공동하여 폭행·상해·체포를 하면 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제2조 제2항이 적용되어 형법 각 본형의 2분의 1까지 가중됩니다. 공동범행으로 평가되면, 단순 폭행과 달리 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사만으로 사건이 끝나지 않는 경우가 많습니다.
금품을 요구하거나 재산상 이익을 취하려 하였다면 공갈이 문제됩니다. 폭행으로 재물을 빼앗으면서 상해를 입혔다면 강도상해가 될 수 있습니다. 강도상해는 형법 제337조에 따라 무기 또는 7년 이상의 징역으로 매우 무겁게 처벌됩니다.
피해자가 나중에 출입국관리법 위반으로 단속되더라도, 사적 체포와 폭행에 대한 형사책임은 별개입니다. 한쪽이 위법하다고 해서 다른 쪽 폭력이 정당해지지 않습니다.
8. 피해를 당했다면 어떻게 대응할 수 있는가
현장에서 가장 중요한 것은 즉시 112에 신고하는 것입니다. 상대방이 출입국 단속을 자처하더라도, 경찰이 아닌 사람이 계속 억류하면 위법한 체포로 평가될 여지가 큽니다. 가능하면 영상과 목격자를 확보하는 것이 좋습니다.
이후에는 체포·감금, 폭행, 상해, 공동폭행, 공갈 등으로 고소할 수 있습니다. 치료비와 위자료는 민사로 청구할 수 있습니다. 체류자격이 없다는 사정만으로 불법행위에 대한 손해배상 책임이 사라지지 않습니다.
임금체불 등 노동 피해를 입고 신고하는 과정에서 체류 문제가 불거질 것을 걱정하는 경우도 있습니다. 관련 제도가 정비되고 있으므로, 권리 구제 자체를 포기할 필요는 없습니다. 개별 사안은 사실관계에 따라 달라지므로 상담을 통해 확인하는 것이 안전합니다.
적법한 단속 경로는 분명합니다. 불법체류나 불법취업이 의심되면 경찰 또는 관할 출입국·외국인관서에 신고하면 됩니다. 조사와 보호, 강제퇴거는 법령이 정한 공무원이 절차에 따라 하는 일입니다.
9. 정리
불법체류와 불법취업은 출입국관리법이 처벌하는 범죄입니다. 그러나 일반 시민이 그 사람을 길에서 붙잡아도 되는지는 형사소송법과 형법이 따로 정한 문턱을 넘어야 합니다. 법원은 그 문턱을 높게 잡습니다. 범죄가 명백하고, 시간적으로 밀착되어 있으며, 도망이나 증거인멸의 염려가 있고, 수단이 상당하며, 법익의 균형이 맞는 때에만 현행범 체포로서의 정당행위가 됩니다.
외국인이라는 외관이나 행정법규 위반의 정황만으로 사람을 제압하는 행위는 그 문턱을 넘지 못합니다. 그 경우 가해자는 체포·폭행·상해 등으로 처벌받을 수 있고, 피해를 입은 쪽은 형사 고소와 민사 배상으로 구제를 구할 수 있습니다. 죄명과 형은 당시의 유형력 정도, 몇 사람이 가담했는지, 다친 정도, 금품을 요구했는지에 따라 달라집니다. 구체적인 피해가 있다면 사실관계를 바탕으로 법률 검토를 받으시기 바랍니다.
법률사무소 어스