한 줄 정리
항소심은 1심을 처음부터 다시 하는 법원이 아닙니다.
유무죄를 뒤집으려면 새 증거이거나 1심 판단의 명백한 오류가 있어야 하고, 양형을 바꾸려면 1심 이후의 양형조건 변화 또는 1심 형의 재량 일탈이 있어야 합니다.
배상명령은 사기 피해에도 열리지만, 보이스피싱처럼 책임이 나뉘는 조직범죄에서는 범위가 명백하지 않다는 이유로 각하되는 경우가 많습니다.
1. 이 유형 사건의 사실관계
피고인은 단기간에 큰돈을 벌 수 있다는 말을 듣고 범죄수익을 세탁하는 조직에 가담합니다. 상품권 업자를 가장한 뒤 금융기관을 돌아다니며 돈을 인출하고, 조직이 지정한 사람에게 전달합니다. 피해자는 여럿이고, 입금 경로가 여러 계좌로 흩어져 전체 피해는 공소사실에 적힌 금액보다 클 수 있습니다.
수사 초기에는 정상 거래로 보이려고 허위 진술이나 허위 거래 자료를 내는 경우도 있습니다.
1심에서는 일부 합의와 처벌불원이 이루어지기도 하고, 항소심에서 일부 피해자에게만 추가로 변제하는 경우도 있습니다.
법정에 서는 사람은 대개 총책이 아니라 인출·수거·세탁 등 하위 가담자입니다.
유죄 자체보다 역할을 어떻게 볼 것인지, 1심 실형을 유지할 것인지, 남은 손해를 형사재판에서 배상명령으로 정리할 것인지가 쟁점이 됩니다.
2. 항소심은 어떤 법원인가
항소심은 사실심입니다. 증거를 다시 보고 사실을 인정할 수 있습니다. 동시에 1심 판결이 옳은지를 심사하는 성격도 갖습니다.
대법원은 이를 사후심적 속심이라고 부릅니다. 다시 심리할 수는 있지만, 1심이 법정에서 증거를 직접 조사해 만든 판단을 같은 기록만 읽고 쉽게 바꾸라는 뜻은 아닙니다.
그래서 항소이유를 열 때부터 두 갈래를 구별해야 합니다.
하나는 공소사실이 증명되었는지, 고의·공모가 인정되는지를 다투는 유무죄 항소입니다.
다른 하나는 유죄를 전제로 형이 너무 무겁거나 가볍다고 다투는 양형 항소입니다.
법관이 쓰는 기준이 다릅니다.
3. 유무죄를 판단하는 기준
형사재판에서 증명책임은 검사에게 있습니다.
유죄는 합리적 의심이 없을 정도여야 하고, 의심이 남으면 무죄입니다. 항소심도 이 원칙 위에 있습니다.
다만 항소심이 1심 무죄를 유죄로 바꾸거나, 1심이 믿지 않은 증거를 다시 믿으려면 추가 요건이 붙습니다.
대법원 2026도892 판결은 그 점을 다시 확인하였습니다.
항소심 심리에서 심증에 영향을 미칠 객관적 사유가 새로 드러나지 않았는데도 1심을 재평가해 뒤집으려면, 1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었거나, 사실인정 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나거나, 그 판단을 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 합리적 사정이 있어야 합니다. 같은 자료를 읽고 “항소심의 생각이 다르다”는 것만으로는 부족합니다.
대법원 2006도4994 판결은 1심이 증인을 직접 신문한 뒤 신빙성을 판단한 경우, 항소심이 그 판단을 뒤집으려면 1심 판단이 명백히 잘못되었거나 추가 증거조사 결과를 종합하면 유지하는 것이 현저히 부당한 예외적 경우여야 한다고 하였습니다.
대법원 2016도18031 판결은 그 원칙을 증인 태도 판단에만 가두지 않고 사실인정 일반으로 넓혔습니다. 2026도892는 여러 간접증거를 어떻게 연결할 것인지가 쟁점인 사건에도 같은 기준을 적용한 판결입니다.
직접심리주의를 “1심 판사가 표정을 보았으니 무조건 우월하다”는 뜻으로 이해해서는 안 됩니다.
핵심은 증거가 공개된 법정에서 신문되고, 반대신문을 거치며, 당사자가 공격과 방어를 한 뒤에 심증이 형성되어야 한다는 점입니다. 기록에는 말의 내용은 남지만, 신문 과정에서 드러난 빈틈과 해명까지 완전히 담기지 않습니다. 그래서 항소심이 증인을 다시 부르지 않은 채 조서만 읽고 1심과 반대로 믿는 것은 특히 위험합니다.
새 증거가 없어도 1심을 고칠 수 있는 경우는 있습니다.
객관적 서류를 명백히 잘못 읽은 때, 중요한 정황을 빠뜨리거나 양립할 수 없는 사실을 설명 없이 동시에 인정한 때, 1심 법정에서 나타난 사정 자체에서 오류가 드러난 때입니다.
새 증거는 유력한 사유이지, 법률이 정한 필수 요건은 아닙니다. 반대로 새 증거를 조사했더라도 그 증거가 1심의 합리적 의심을 깨지 못하면 유죄가 되지 않습니다.
1심 무죄를 항소심 유죄로 바꿀 때는 기준이 더 엄격합니다. 배경에는 직접심리주의뿐 아니라 무죄추정과 검사의 증명책임이 있습니다.
1심이 검찰 측 증인을 믿지 않았거나, 간접증거를 모아 보고도 의심이 남는다고 하였다면, 항소심은 그 의심이 왜 더 이상 합리적이지 않은지를 구체적으로 설명해야 합니다. 국민참여재판에서 배심원이 만장일치 무죄평결을 하고 1심이 이를 받아 무죄를 선고한 경우에는 존중이 한층 강해집니다. 대법원 2020도7802 판결이 그 점을 분명히 하였습니다.
간접증거만으로도 유죄는 가능합니다. 다만 각 정황은 여러 의미로 읽힐 수 있으므로, 유죄 결론을 먼저 정한 뒤 그에 맞는 의미만 골라 연결하는 오류를 경계해야 합니다.
법관은 각 간접사실이 증거로 충분한지, 서로 모순되지 않는지, 유죄로 일관되게 연결되는지, 무죄를 설명할 다른 합리적 가능성이 남는지를 함께 봅니다. 1심이 “의심은 들지만 합리적 의심이 남는다”고 하였다면, 항소심은 그 의심이 왜 불합리한지를 써야 합니다. 추가 심리 없이 첫 기일에 변론을 종결하고 결론만 바꾸는 것은, 기일 횟수 자체보다 판단을 바꿀 만큼의 심리와 논증이 있었는지가 문제됩니다.
보이스피싱 하위 가담에서 유무죄의 핵심은 대개 고의와 공모입니다. 정상 아르바이트로 알았는지, 자금세탁인 줄 알았는지, 사기의 전모를 알고 역할을 나눈 것인지가 갈립니다. 1심이 전모 인식이나 확정적 고의를 부정하였다면, 항소심이 같은 정황만으로 이를 뒤집기는 쉽지 않습니다. 허위 거래 자료를 제출한 사후 정황은 은폐로 읽혀 양형에는 불리하지만, 범행 당시 고의를 바로 증명하는 것은 별개의 문제입니다. 검사는 1심이 남긴 의심을 객관 자료로 깨야 하고, 변호인은 1심의 의심이 여전히 합리적이라는 점을 구조적으로 방어해야 합니다.
4. 양형을 판단하는 기준
유죄가 인정된 뒤의 형은 「형법」 제51조의 양형조건과, 해당 죄의 양형기준, 그리고 항소심 고유의 파기 기준이 겹쳐 정해집니다. 집행유예는 같은 법 제62조 제1항에 따라 3년 이하의 징역을 선고하는 경우에만 가능합니다. 실형을 집행유예로 바꾸려면, 먼저 선고형 자체가 그 구간에 들어와야 합니다.
양형 항소의 기본 판례는 대법원 2015도3260 전원합의체입니다.
1심과 비교해 양형조건에 변화가 없고 1심 형이 재량의 합리적 범위 안이면 항소심은 1심을 존중해야 합니다. 견해가 조금 다르다는 이유로 1심과 크게 다르지 않은 형으로 파기하는 것은 바람직하지 않습니다. 다만 1심 양형이 재량 한계를 벗어났거나, 항소심에서 새로 나온 자료를 종합하면 1심 형을 유지하는 것이 부당하면 파기할 수 있습니다.
실무에서 말하는 “변동 사항”은 바로 이 두 번째 경로입니다. 1심이 보지 못했거나 다르게 볼 수 있는 사정이되, 1심을 파기할 정도여야 합니다.
반성문, 탄원서, 서약서만 더 내는 것은 대개 실질 변화로 보기 어렵습니다. 법관이 감경할 의사가 있으면 작은 자료도 새 자료로 읽고, 그 의사가 없으면 더 큰 합의도 기각됩니다. 재량의 영역입니다.
보이스피싱·자금세탁 양형에서 법관이 먼저 보는 불리한 정상은 비교적 정형적입니다.
불특정 다수를 상대로 한 조직적 사기의 완성에 필수적인 역할인지, 범행 기간과 횟수, 피해 회복 여부, 수사 단계의 허위 진술이나 증거 조작, 취득 이익입니다. 상품권 거래를 가장한 세탁은 수익을 조직에 전달하고 추적을 어렵게 하므로 죄질이 무겁게 평가됩니다. 통신사기피해환급법 위반은 법정형 하한이 징역 1년이라, 감경 사유가 없으면 집행유예 구간으로 내려오기 어렵습니다.
유리한 정상으로 실제로 작동하는 것은 순서가 있습니다.
가장 직접적인 것은 피해 회복과 처벌불원입니다. 1심 이후의 추가 변제는 새로운 자료가 됩니다. 다음이 수사·재판에서의 실질 협조입니다. 통신사기피해환급법 제17조의2는 타인의 범죄를 밝히는 진술, 자료 제출, 범인 검거, 범죄수익 제보와 관련해 감면할 수 있다고 정합니다. 그다음이 단순 가담·전모 미인식, 초범, 건강이나 양육처럼 형의 집행에 영향을 주는 사정입니다.
법관이 구금 중 반성과 자숙의 기회를 가졌다고 읽으면 집행유예 명분이 되기도 합니다.다만 만약 범죄와 달리 재산범죄에서 설득력이 약하고, 지연이 불리하게 평가될 수도 있습니다.
결국 양형 법관이 묻는 질문은 두 가지입니다.
1심이 재량 범위 안에서 형을 정했는가. 항소심 기록에 1심을 유지하면 안 되는 새 사정이 있는가. 두 질문 모두 부정되면 항소는 기각됩니다.
어느 한쪽이 인정되면 파기하고 다시 형을 정합니다. 같은 추가 합의라도 한 법정에서는 파기 사유가 되고 다른 법정에서는 기각 사유가 되는 이유는, 그 재량 판단이 사건마다 열리기 때문입니다.
5. 배상명령은 어떻게 되는가
배상명령은 형사공판에서 유죄판결을 선고하면서, 별도의 민사소송 없이 일정한 손해를 함께 배상하게 하는 제도입니다. 「소송촉진 등에 관한 특례법」에 따른 부수 절차이지, 완전한 민사재판이 아닙니다. 목적은 피해자의 신속·간편한 회복입니다.
모든 형사사건에서 가능한 것은 아닙니다. 같은 법 제25조 제1항은 상해, 절도·강도, 사기·공갈, 횡령·배임, 손괴와 일정한 성폭력범죄 등 열거된 죄의 유죄판결에서 직권 또는 신청으로 배상을 명할 수 있다고 합니다. 대상 손해는 직접적인 물적 피해, 치료비, 위자료로 한정됩니다. 일실수입처럼 복잡한 항목은 원칙적으로 빠집니다. 지연이자는 실무가 통일되어 있지 않습니다.
같은 조 제2항이 실무에서 중요합니다.
대상범죄나 대상손해에 정확히 들어맞지 않더라도, 피고인과 피해자 사이에 손해배상액 합의가 있으면 그 합의금에 대해 배상명령을 할 수 있습니다. 합의서와 입금 사실이 있으면 형사재판에서 집행권원을 만드는 통로가 됩니다.
신청권자는 직접 피해자나 그 상속인, 또는 손해배상액에 합의한 피해자나 상속인입니다. 상대방은 공판 절차의 피고인입니다. 기소되지 않은 공범이나 약식명령 대상자에게는 신청할 수 없습니다. 신청 시기는 1심 또는 항소심 변론종결 전입니다. 종결 뒤 접수는 받아들여지지 않습니다. 원칙은 신청서에 사건번호, 당사자, 배상 대상과 금액을 적고 서명·날인하는 것이고, 피해자가 증인으로 나온 기일에 한해 말로 신청할 수 있습니다. 인지는 붙이지 않습니다.
신청의 효과는 민사 소 제기와 같습니다. 시효가 중단됩니다. 같은 손해로 다른 절차가 이미 법원에 있으면 신청할 수 없고, 신청 뒤에 같은 손해로 민사소송을 내면 신청이 각하될 수 있습니다. 확정 전까지는 취하할 수 있습니다. 법원은 신청서를 피고인에게 송달하고 기일을 신청인에게 알립니다. 신청인은 출석할 권리는 있으나 의무는 없습니다. 피고인은 책임 범위, 공판 지연, 민사로 넘기는 것이 상당하다는 주장을 할 수 있습니다.
법관이 배상명령을 하지 못하는 사유는 제25조 제3항에 적혀 있습니다. 피해자 성명·주소가 불분명한 때, 피해금액이 특정되지 않은 때, 배상책임의 유무 또는 범위가 명백하지 않은 때, 공판이 현저히 지연될 우려가 있거나 형사절차에서 명하는 것이 상당하지 않은 때입니다. 제32조는 신청이 부적법하거나 이유 없거나 명하는 것이 상당하지 않으면 결정으로 각하한다고 합니다. 대법원 2012도7144 판결도 책임 유무나 범위가 명백하지 않으면 각하해야 한다고 봅니다.
보이스피싱에서 각하가 많은 이유가 여기에 있습니다. 사기죄는 대상범죄에 들어갑니다. 피해액도 입금 내역으로 특정되는 경우가 많습니다. 그러나 법정에 있는 피고인이 조직 전체의 손해를 어디까지 져야 하는지가 명백하지 않습니다. 공동불법행위 책임은 인정되더라도, 취득 이익과 가담 정도, 기망이 완성되기까지의 구체적 경과에 따라 책임 제한이 문제됩니다. 그 심리를 형사공판에서 전부 하면 절차가 지연됩니다. 그래서 실무는 대체로 각하하고 민사에 맡깁니다.
불복 구조도 비대칭입니다. 신청인은 각하나 일부 인용에 불복할 수 없습니다. 남은 손해는 민사소송으로 가야 합니다. 본안 유죄판결에 상소가 있으면 인용된 배상명령의 확정은 미뤄지고 본안과 함께 상소심으로 갑니다. 반대로 각하된 배상신청은 즉시 확정되고 상소심으로 이심되지 않습니다. 항소심이 형만 파기하면서 “배상신청 각하 부분을 제외한다”고 쓰는 것은 이 구조 때문입니다.
확정된 배상명령, 또는 가집행이 붙은 배상명령이 기재된 유죄판결 정본은 집행력 있는 민사판결 정본과 같습니다. 집행문 없이 강제집행할 수 있습니다. 인용된 금액 범위에서는 같은 손해를 다른 절차로 다시 구할 수 없습니다. 다만 기판력은 없으므로, 인용액을 넘는 손해는 별도 소송이 가능합니다. 배상명령은 유용한 회복 수단이지, 모든 손해를 한 번에 정리하는 절차는 아닙니다.
6. 한 재판에서 보면
법관은 같은 기록으로 세 층을 나눕니다. 먼저 고의와 공모가 합리적 의심 없이 증명되었는지 봅니다. 여기에는 2026도892와 직접심리주의가 적용됩니다. 다음으로 유죄가 인정되면 1심 형이 재량 범위 안인지, 항소심에 새 양형자료가 있는지를 봅니다. 여기에는 2015도3260이 적용됩니다. 마지막으로 그 유죄 위에 손해를 얼마까지 형사판결에 실을 수 있는지를 봅니다. 여기에는 소송촉진법 제25조와 제32조가 적용됩니다.
하위 가담 사건에서는 세 층이 어긋나기 쉽습니다. 양형에서는 전모를 몰랐다고 보아 집행유예가 나와도, 민사상으로는 공동불법행위 책임이 남을 수 있습니다. 형사에서 일부 합의와 처벌불원이 있어도, 합의되지 않은 잔액은 배상명령으로 정리되지 않고 각하될 수 있습니다. 반대로 배상명령이 각하되었다고 해서 민사상 책임이 없어지는 것은 아닙니다.
피해자 쪽에서는 변론종결 전에 신청하고, 합의된 금액은 제25조 제2항의 합의액 배상명령을 검토하며, 각하를 전제로 민사 준비를 하는 것이 안전합니다. 피고인 쪽에서는 합의금을 집행권원으로 남길지, 잔액 청구에 대비해 가담 정도와 이득액을 기록에 남길지를 함께 보아야 합니다. 형만 집행유예로 끝나도 민사 청구는 남아 있습니다.
7. 다시
유죄 항소에서 법관은 새 객관적 사정, 1심 증거판단의 명백한 오류, 논리·경험법칙 위반, 유지하는 것이 현저히 부당한지를 묻습니다. 다른 생각이 들었다는 이유만으로 무죄를 유죄로 바꾸지 않습니다.
양형 항소에서 법관은 1심 형이 재량 범위 안인지, 항소심에 1심을 파기할 정도의 새 양형조건이 있는지를 묻습니다. 피해 회복과 실질 협조가 가장 강하고, 탄원·서약만으로는 약합니다.
배상명령에서 법관은 대상범죄인지, 손해가 직접 피해·치료비·위자료 또는 합의금인지, 책임 범위가 명백한지, 공판을 늦추지 않는지를 묻습니다. 하나라도 흔들리면 각하하고 민사에 맡깁니다. 각하에는 신청인이 불복하지 못합니다.
항소심 판결은 결론 한 줄로 완성되지 않습니다. 무엇을 새로 심리했는지, 1심의 어느 부분이 왜 잘못됐는지, 그 오류가 유무죄나 형을 바꿀 만큼 중대한지, 남은 손해를 형사판결에 실을 만큼 명백한지가 함께 적혀 있어야 판결이 됩니다.
보다 자세한 내용은 법률사무소 어스 연락주세요. 법률사무소 어스 02 336 2736