외국인 강제퇴거 취소 가능할까 절차 위반 핵심 정리
많은 분들이 외국인의 출입국 관련 처분에는 행정절차법이 적용되지 않는다고 오해하고 있습니다. 행정절차법 제3조 제2항 제9호는 “외국인의 출입국에 관한 사항”을 적용 제외 대상으로 규정하고 있는 것이 사실입니다.
그러나 대법원은 이 규정이 있다고 해서 행정절차를 거칠 필요가 당연히 부정되는 것은 아니라는 입장을 취하고 있습니다. 해당 처분의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 경우에 한해서만 행정절차법 적용이 배제된다는 것이 대법원의 일관된 해석입니다.
따라서 체류자격취소나 강제퇴거명령과 같이 외국인의 권익을 중대하게 침해하는 처분에는 원칙적으로 사전통지, 의견제출 기회 부여, 문서에 의한 통지 등 행정절차법상 절차가 적용됩니다.
행정절차법 적용 배제 조항, 그 실제 의미는
법령의 문언
행정절차법령은 표면적으로 외국인의 출입국 관련 사항을 절차 적용의 예외로 규정하고 있습니다. 구체적으로 행정절차법 제3조 제2항 제9호는 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항, 또는 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항에 대해서는 행정절차법을 적용하지 않는다고 규정하고 있습니다. 그리고 이 위임을 받은 행정절차법 시행령 제2조 제2호는 구체적인 적용 제외 대상으로 “외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복에 관한 사항”을 명시하고 있습니다.
대법원의 엄격한 해석
그러나 대법원은 이 조항을 무조건적인 절차 생략의 근거로 해석하지 않습니다. 행정절차법의 입법 목적이 행정의 공정성과 투명성, 그리고 처분 상대방의 권익 보호에 있다는 점에 비추어, 이 배제 조항은 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 특정 사항이나 이미 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항에만 한정하여 적용되어야 한다고 판시하고 있습니다. 단순히 ‘외국인의 출입국에 관한 업무’라는 이유만으로 행정절차를 생략할 수 있는 것은 아니라는 의미입니다.
출국명령·강제퇴거명령에 대한 실제 적용
출국명령, 강제퇴거명령, 체류자격취소는 모두 외국인 당사자에게 의무를 부과하고 권익을 중대하게 제한하는 침익적 행정처분입니다. 이러한 처분을 할 때는 공공의 안전을 위해 긴급히 처분해야 하는 등 특별한 예외 사유가 없는 한, 행정절차법에 따른 사전통지, 의견청취, 문서에 의한 통지 절차를 반드시 준수해야 합니다.
출입국관리 당국이 강제퇴거 대상자를 조사하는 과정에서 신문을 진행한다 하더라도, 법원은 그것만으로 의견 청취가 불가능하다거나 행정절차가 불필요하다고 단정하지 않습니다. 도주 우려 등이 있어 긴급히 신병을 확보해야 할 상황이라면 보호명령서를 통한 긴급 보호 조치를 먼저 취한 뒤 의견을 청취할 수 있는 제도적 장치가 이미 마련되어 있기 때문입니다.
결론적으로, 강제퇴거나 출국명령처럼 개인의 신체적 자유와 권익을 크게 침해하는 처분에 대해 법원은 헌법상 적법절차 원칙에 따라 행정절차법의 보호가 적용되어야 한다고 해석하고 있습니다. 행정청이 이러한 법정 절차를 무시하고 일방적으로 처분을 내린다면, 절차적 하자를 이유로 해당 처분은 취소될 수 있습니다.
반드시 거쳐야 하는 절차는 무엇인가
출입국관리법 제89조 — 의견청취와 사전 통지
출입국관리법 자체에도 당사자를 보호하는 절차 조항이 있습니다. 제89조는 법무부장관이 각종 허가 등의 취소나 변경에 필요하다고 인정하면 해당 외국인을 출석하게 하여 의견을 들을 수 있다고 규정하고 있습니다. 이때 취소하거나 변경하려는 사유, 출석 일시와 장소를 출석일 7일 전까지 해당 외국인이나 신청인에게 미리 통지해야 합니다. 이는 행정청이 처분을 내리기 전에 당사자에게 최소한의 방어 기회를 보장하기 위한 조항입니다.
행정절차법 제22조 — 필수적 청문
체류자격 취소 시 반드시 청문 절차를 거쳐야 한다는 법리적 근거는 행정절차법 제22조 제1항에서 나옵니다. 이 조항은 행정청이 ‘신분·자격의 박탈’에 해당하는 처분을 하는 경우에는 청문을 거치도록 규정하고 있습니다. 체류자격취소는 외국인이 국내에 적법하게 체류할 수 있는 법적 지위와 자격 자체를 박탈당하는 조치이므로, 이 조항에서 말하는 ‘신분·자격의 박탈’에 해당합니다. 따라서 행정청은 체류자격을 취소하는 경우 반드시 청문을 실시해야 하며, 이를 생략한 처분은 절차적 하자를 안게 됩니다.
요약하면, 출입국관리법 제89조는 허가 취소 시 당사자를 불러 의견을 듣고 7일 전에 통지해야 한다는 구체적인 절차를 정한 것이고, 이러한 조치가 자격 박탈이라는 중대한 침해에 해당하기 때문에 엄격한 청문 절차를 필수로 거쳐야 한다는 법리적 근거는 행정절차법 제22조가 제공하고 있습니다. 두 조항은 서로 맞물려 외국인의 절차적 권리를 보호하고 있습니다.
문서에 의한 통지 — 행정절차법 제24조
행정절차법 제24조는 처분의 명확성 확보를 위해 처분을 원칙적으로 문서로 해야 한다고 규정하고 있습니다. 구두로만 이루어진 처분 통지는 이 규정을 위반한 것으로서 중대·명백한 하자가 되어 무효 주장의 근거가 될 수 있습니다.
법무부의 실무 관행과 그 문제점
법무부는 실무상 외국인에 대한 출입국사범 조사 과정에서 체류허가취소와 출국명령을 같은 날 동시에 처리하는 경우가 대부분입니다. 또한 체류자격취소 처분을 하면서 ‘체류허가취소 통지서’를 교부하는 방식을 취하는데, 법령에는 ‘체류허가’라는 행정처분 자체가 명시적으로 규정되어 있지 않아 처분 명칭 자체가 논리적 모순을 안고 있다는 지적도 있습니다.
더 큰 문제는 절차의 생략입니다. 출입국 관련 처분의 특수성을 이유로 사전통지나 청문 등 핵심 절차를 생략하거나 엄격하게 지키지 않는 관행이 반복되고 있습니다. 이는 처분의 불명확성을 높이고 외국인의 권익 보호를 약화시키며, 행정소송 등을 통한 권리구제를 어렵게 만드는 원인이 됩니다.
교도소 수용 중에도 체류자격 연장을 해두어야 하는 이유
외국인이 형사사건으로 구속되거나 교도소에 수용되어 있는 동안, 체류자격의 유효기간이 만료되는 경우가 적지 않습니다. 이 경우 많은 분들이 ‘어차피 교도소에 있으니 체류자격 연장이 의미 없다’고 생각하거나, 현실적으로 신청 자체를 잊어버리는 경우가 많습니다. 그러나 이는 매우 위험한 방치입니다.
체류자격이 만료된 상태에서 출소하면, 출입국관리 당국은 출소 즉시 ‘불법체류’ 상태를 이유로 강제퇴거명령이나 출국명령을 내릴 수 있는 근거가 하나 더 추가됩니다. 체류자격이 유효하게 유지되고 있다면 출소 후 정상적인 체류가 가능하고, 설령 출국명령 등의 처분을 받더라도 절차적으로 다툴 수 있는 여지가 훨씬 넓어집니다.
대전지방법원 판결(2020구단416) 사건도 이 점과 무관하지 않습니다. 원고의 체류자격 유효기간은 2016년 1월에 이미 만료되어 있었고, 이후 형사 사건이 거듭되면서 체류자격 문제가 복잡하게 얽혔습니다. 수용 중에 체류자격 연장을 신경 쓰는 것이 번거롭게 느껴질 수 있지만, 출소 이후의 법적 지위와 방어권 보장을 위해 반드시 챙겨야 할 사항입니다. 가족이나 변호인을 통해서라도 유효기간 내에 연장 신청을 해두는 것이 안전합니다.
절차적 하자로 강제퇴거명령이 취소된 실제 판례 — 대전지방법원 2020구단416
사건의 경위
원고는 한국인 부모 사이에서 미국에서 출생하여 한국 국적과 미국 국적을 함께 취득하였으나, 1978년 국내 입국 후 대한민국 국적을 상실하고 이후 재외동포(F-4) 체류자격으로 국내에 체류해 왔습니다. 그런데 2015년 강제추행 혐의로 기소되어 징역 1년의 실형(1차 성범죄)을 선고받았고, 출소 후 출국명령까지 받았음에도 이에 불응한 채 국내에 계속 머물다가 2018년 또다시 강제추행 등의 혐의로 구속기소되어 합계 징역 1년 8월의 실형(2차 성범죄)이 확정되었습니다.
피고(대전출입국·외국인사무소 천안출장소장)는 원고가 천안교도소에서 형기를 마치고 출소하는 2019년 12월 9일, 1·2차 성범죄를 이유로 출입국관리법 제46조에 따라 강제퇴거명령을 내렸습니다.
절차적 위법의 핵심
피고는 2019년 11월 15일 천안교도소로부터 원고의 출소 예정 사실과 관련 판결문을 이미 송부받았습니다. 조사에 착수한 시점부터 출소 예정일까지 약 20일 이상의 시간적 여유가 있었음에도, 피고는 출소 당일까지 원고에게 처분을 사전에 통지하거나 의견제출 기회를 단 한 차례도 부여하지 않았습니다. 출소하는 날 교도소에서 기습적으로 처분을 통보하고 즉시 집행한 것입니다.
법원의 판단
법원은 이 사건에서 다음과 같은 이유로 절차적 위법을 인정했습니다.
우선 긴급성의 예외가 성립하지 않습니다. 원고는 교도소에 수용 중이었으므로 도주 우려가 없었고, 공공 안전을 위해 긴급히 처분해야 할 사정도 없었습니다. 출입국관리법은 도주 우려가 있는 경우 보호명령서를 통해 신병을 먼저 확보하고 이후 의견을 청취하는 제도적 장치를 이미 마련하고 있는데, 이 사건에서는 그런 긴급 상황조차 아니었습니다.
다음으로 출입국관리법상 심사·결정 절차가 행정절차를 대체하지 못합니다. 출입국관리법이 강제퇴거 대상자에 대한 신문, 조사, 심사·결정 절차를 규정하고 있다고 하더라도, 이는 임의적 절차에 불과하여 의견제출 기회가 반드시 보장되는 것이 아닙니다. 실제로 피고는 원고를 직접 신문하지도 않았고, 어떤 사실에 기초하여 강제퇴거 대상이 되는지 알리지도 않았습니다.
또한 재량권 행사를 위해서라도 의견청취가 필요합니다. 강제퇴거명령은 그 요건과 효과 판단에 일정한 재량이 부여되어 있으므로, 처분으로 달성하려는 공익과 처분 상대방이 입게 되는 불이익을 비교형량해야 합니다. 이 비교형량을 위해서라도 처분 전에 당사자의 의견을 듣는 것이 필요하며, 법원의 재판으로 사실이 어느 정도 증명되었다고 해서 의견청취가 불필요해지는 것은 아니라고 법원은 명확히 밝혔습니다.
판결의 결론 — 실체는 맞아도 절차가 틀리면 취소
법원은 원고의 범죄가 중하고 재범 가능성도 낮지 않으며 국내 체류를 더 이상 허용해서는 안 될 사유가 충분히 인정된다고 보았습니다. 원고가 주장한 모친 부양, 건강 문제, 국내 생활기반 등의 사정도 공익에 비해 처분이 지나치다고 볼 수 없다며 재량권 일탈·남용은 인정하지 않았습니다. 그러나 사전통지 및 의견제출 기회를 부여하지 않은 절차적 위법만을 이유로 강제퇴거명령을 취소했습니다.
이 판결은 처분의 실체적 정당성이 충분히 인정되는 경우에도, 절차를 지키지 않으면 처분이 취소된다는 점을 분명히 보여줍니다. 행정청이 아무리 옳은 결론을 내렸더라도 과정이 위법하면 그 처분은 유지될 수 없다는 것이 우리 행정법의 기본 원칙입니다.
하자의 승계 — 체류자격취소의 위법이 출국명령으로 이어집니다
체류자격취소와 출국명령은 서로 결합하여 ‘국외추방’이라는 하나의 법률효과를 완성합니다. 따라서 선행처분인 체류자격취소 과정에서 사전통지나 청문 절차가 누락된 경우, 그 절차적 하자는 후행처분인 출국명령에도 승계됩니다. 즉, 출국명령 자체에는 별도의 절차적 문제가 없더라도 선행 처분의 위법을 이유로 출국명령의 취소를 구할 수 있습니다.
어떻게 다툴 수 있는가
출국명령이나 체류자격취소에 절차적 위법이 있다면 다음의 방법으로 권리구제를 도모할 수 있습니다.
출국명령에 대해서는 별도의 이의제기 절차가 없으므로, 처분의 적법성을 다투기 위해서는 행정심판 또는 행정소송을 제기해야 합니다. 이 과정에서 하자의 승계 법리를 주장하여 선행 처분인 체류자격취소의 절차적 위법이 출국명령에 미친다는 점을 적극적으로 주장할 수 있습니다. 처분이 문서로 통지되지 않은 경우라면 중대·명백한 하자로서 당연무효를 주장하는 것도 가능합니다.
한편 행정소송을 제기하더라도 소송 진행 중 출국이 강제될 수 있으므로, 국내에 합법적으로 체류하며 소송을 진행하기 위해서는 법원에 처분에 대한 집행정지를 별도로 신청해야 한다는 점도 반드시 기억해야 합니다.